1. 地特要以"行政罰"為複習(xí)重點(diǎn)
2. 座談會沒有拘束力
之後有機(jī)會上(最高行)大法庭 (甲說乙說票數(shù)若接近，申論要兩說並呈，如最後一場 10:10平手)
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最高行112抗告385(大法庭)
(人民請求行政機(jī)關(guān)訂定法規(guī)命令案)
1. 人民沒有公法上的權(quán)利請求
以前是採"程序不合法駁回" 但按 最高行112抗告385(大法庭) 改採 "實(shí)體無理由駁回"
(人民請求行政機(jī)關(guān)訂定法規(guī)命令案)
(1)實(shí)體法係指規(guī)定諸如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、效果、範(fàn)圍等法律關(guān)係實(shí)體內(nèi)容的法律，例如民法、刑法、行政法等即屬之。
(2)程序法係指規(guī)定實(shí)現(xiàn)諸如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、效果、範(fàn)圍等法律關(guān)係實(shí)體內(nèi)容方法的法律，例如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等即屬之。
(工具)
(3) "有沒有理由"實(shí)體
"合不合法"程序
2. 行訴 訴訟類型
(1)撤銷訴訟 (撤銷處分)
要有處分作為標(biāo)的才能提
(2)課予義務(wù)訴訟
要有處分作為標(biāo)的
(3)確認(rèn)訴訟(確認(rèn)雙方關(guān)係)
(4)一般給付
最高行112抗告385(=大法庭裁定)
行訴8-1項(xiàng)
因公法上原因 發(fā)生財產(chǎn)上給付
只要請求"處分"以外(行政契約 法規(guī)命令 行政規(guī)則)的都合法
但是人民對法規(guī)命令+行政規(guī)則沒有請求權(quán) 只有提議權(quán)
行訴8
人民與中央或地方機(jī)關(guān)間，因公法上原因發(fā)生財產(chǎn)上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產(chǎn)上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發(fā)生之給付，亦同。
前項(xiàng)給付訴訟之裁判，以行政處分應(yīng)否撤銷為據(jù)者，應(yīng)於依第四條第一項(xiàng)或第三項(xiàng)提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應(yīng)告以得為請求。
3. 人民為何沒有公法上的請求權(quán)請求G關(guān)訂定法規(guī)命令?
-> 法規(guī)命令是針對 "抽象 不特定人" 而訂定
不會侵害"特定人"
4. 用一般給付訴訟起訴國家是合法的 (程序) ->裁定駁回(X)
但是要求國家訂定"法規(guī)命令"是無理由的 (實(shí)體) ->判決駁回 (O)
5. 人民只有"提議權(quán)" 沒有請求權(quán)
按行政程序法第152條第1項(xiàng)規(guī)定：「法規(guī)命令之訂定，除由行政機(jī)關(guān)自行草擬者外，並得由人民或團(tuán)體提議為之。」
第153條第3款規(guī)定：「受理前條提議之行政機(jī)關(guān)，應(yīng)依下列情形分別處理：三、無須訂定法規(guī)命令之事項(xiàng)，附述理由通知原提議者。」
可知，人民或團(tuán)體對法規(guī)命令之訂定，僅有提議權(quán)，並無請求行政機(jī)關(guān)訂定法規(guī)命令之公法上請求權(quán)。
6. 本案的第一審(北高行) 是裁定駁回的 所以才能抗告到 最高行
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113年度高等行政法院法律座談會提案12、13
(甲被拍照檢舉紅線停車案)
1.爭點(diǎn)
4/30前 舊法可以只憑照片就開罰
檢舉時 4/3 (新法未實(shí)施)
4/30 道交條例新法實(shí)行
拍照檢舉 行政G關(guān)不再受理 (防檢舉達(dá)人癱瘓機(jī)關(guān))
G關(guān)不可僅憑民眾的照片就開罰
5/2 開立"事件通知單"
6/14 裁處罰鍰 (開罰)
罰法5 (從新從輕原則) <-原則從新 例外從輕(不論從新或從輕 新法都對甲更有利)
第 5 條
行為後法律或自治條例有變更者，適用裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規(guī)定。
2. 甲說: 檢舉不合法 (新法乃實(shí)體法(處罰)的修正 ->罰法5的適用)
只要涉及行政罰 (處罰性質(zhì)的條文) 就會有罰法5(從新從輕都是新法)的適用
舉發(fā)機(jī)關(guān)的裁罰不合法 (用舊法罰甲不合法)
(跟乙說的不同點(diǎn)在於 甲說認(rèn)為道交條例的新法是實(shí)體法的修法 涉及處罰)
3. 乙說: 檢舉不合法 (新法乃程序法上的修正 沒有是否適用罰法5的問題)
G關(guān)的程序不合法在於 是否有依照道交細(xì)則22條來開罰: (A) 須派員到場查證 (B) 需請當(dāng)事人到場說明(沒有給相對人陳述意見/聽證 的機(jī)會)
程序規(guī)定不適用罰法5
"這不是處罰性質(zhì)的條文修正"
(從罰變成不罰 才是實(shí)體法的修正)
即本來是illegal 修法後變legal才是實(shí)體法的修正 (罰或不罰/成不成罪的構(gòu)成要件沒有改變)
(道交)處罰條例第7條之1第1項(xiàng) 為涉及檢舉及舉發(fā)程序之規(guī)範(fàn)：
觀諸該條規(guī)範(fàn)內(nèi)容，係關(guān)於民眾檢舉及公路主管機(jī)關(guān)或警察機(jī)關(guān)舉發(fā)之程序法規(guī)，而與規(guī)範(fàn)駕駛?cè)嗽谛姓ㄉ狭x務(wù)及其處罰構(gòu)成要件無涉。
(新法修的是檢舉程序 非實(shí)體法的修正)
(1) 修法目的是限縮民眾檢舉的項(xiàng)目
(2) 這不代表甲違停紅線=合法 (照樣不合法)
新法=> 甲(相對人)依然要罰 只是民眾不能用拍照檢舉的方式(<=程序事項(xiàng) 非實(shí)體事項(xiàng))
(3) 承上 沒有適用罰法5條與否的問題 (程序上適用的是道交細(xì)則22)
(4) 依違反道路交通管理事件統(tǒng)一裁罰基準(zhǔn)及處理細(xì)則（下稱處理細(xì)則）第22 條：
（第1項(xiàng)）公路主管或警察機(jī)關(guān)處理民眾檢舉違反道路交通管理事件，應(yīng)派員查證，經(jīng)查證屬實(shí)者，應(yīng)予舉發(fā)，並將處理情形回復(fù)檢舉人。
程序上 機(jī)關(guān)應(yīng)在收到檢舉後派員到現(xiàn)場查證 (不可以僅憑民眾的檢舉照片就開罰)
機(jī)關(guān)僅憑照片 沒有派員親自現(xiàn)場查證 = 不符合新法在程序上的規(guī)定 = illegal (程序上的不合法)
(5) 沒有聽證就罰 (細(xì)則22條)
受理機(jī)關(guān)依法應(yīng)派員查證，確認(rèn)屬實(shí)後得予以舉發(fā)，查證過程並得通知檢舉人或被檢舉人到場說明
(同法 第三項(xiàng))
4. 丙說: 是程序修正 非實(shí)體修正 也沒有新的程序適用 = 舉發(fā)合法
(1) 與乙說相同處: 認(rèn)新法為程序法修正 非實(shí)體法修正 (不生是否適用罰法5的問題)
(2) 沒有鳥道交施行細(xì)則22 (認(rèn)系爭規(guī)定是道交條例第7條 與施行細(xì)則無關(guān) 不需討論)
5. 子雲(yún) 申論:
(1) 寫甲說 (該爭點(diǎn)是實(shí)體法上的修正 故有罰法5條的適用) =>不採此說
(2) 寫丙說 不寫乙說 (因?yàn)橄禒幰?guī)定討論的是道交條例7條的修正 本來就跟施行細(xì)則22無關(guān))
除非申論題裡 有附上施行細(xì)則22的條文(正當(dāng)行政程序) 足見典試委員想將施行細(xì)則列入討論(這樣的話就是甲說+乙說並呈) 否則就不必討論
(3) 本題的爭點(diǎn)在於道交條例的修法 究竟是程序法上的修正(實(shí)務(wù)見解) 還是 實(shí)體法(構(gòu)成要件)上的修正 (甲說 不採)
因?yàn)橐艺f跟丙說 都認(rèn)系爭規(guī)定是"程序法"上的修正 所以乙跟丙挑一個寫就好
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113年度高等行政法院法律座談會提案7 (繞流排放案)
1. 爭點(diǎn)
環(huán)保署105年3月11日環(huán)署水字第1050017863A號令（下稱105年3月11日令釋） <--這個"令"(函釋)的定性是啥? (答案: 法規(guī)命令)
(A) 解釋性行政規(guī)則? (B) 法規(guī)命令? (J734 廢清法 27條 有10個汙染環(huán)境行為 第11款授權(quán)給地方自己訂(法規(guī)命令) 然後臺南政府訂了一個跟廢清法的定義沒什麼關(guān)係的公告)
2. J734 (法輪大法好案)
臺南市政府於九十一年十二月九日據(jù)系爭規(guī)定發(fā)布之
南市環(huán)廢字第０九一０四０二三四三一號公告 (法規(guī)命令)：「公告事項(xiàng)：一、本市清除地區(qū)內(nèi)，未經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，於道路、牆壁、樑柱、電桿、樹木、橋樑、水溝、池塘或其他土地定著物張掛、懸繫、黏貼、噴漆、粉刷、樹立、釘定、夾插、置放或其他方法設(shè)置廣告物者，為污染環(huán)境行為。二、前項(xiàng)所稱之『道路』，指公路、街道、巷弄、安全島、人行道、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。……」
以所示之方式設(shè)置廣告物者，為污染環(huán)境行為，而不問設(shè)置廣告物是否有礙環(huán)境衛(wèi)生與國民健康，及是否已達(dá)與廢棄物清理法第二十七條前十款所定行為類型污染環(huán)境相當(dāng)之程度，即認(rèn)該設(shè)置行為為污染環(huán)境行為，概予禁止並處罰，已逾越母法授權(quán)之範(fàn)圍，與法律保留原則尚有未符。
子雲(yún)解釋J734
【補(bǔ)充】
J734最大的爭點(diǎn)在於廢清法主要規(guī)範(fàn)者在於汙染、破壞環(huán)境、亂丟垃圾、危害民眾的健康（排放毒霧等等）。
但法輪功最厲害的地方在於很多時候他們的人會把「法輪大法好」或是「【驚爆！】你可知道中共的鯊人真相嗎？」之類的牌子，直接掛在人的身上。
當(dāng)一塊牌子連站在地上都沒有，而是被人揹著走來走去的時候，就跟母法（廢清法）更沒關(guān)係。
相當(dāng)於臺南市政府想「限制人民的言論、思想自由」（這是除生命權(quán)以外，臺灣保障得最高的個人權(quán)利），卻用一條「法規(guī)命令」來限制、侵害、規(guī)定人民，更糟糕的是完全脫離母法的授權(quán)範(fàn)圍。（母法把最後一項(xiàng)給地方主管機(jī)關(guān)訂定，是因?yàn)榱⒎ㄕ哂X得自己可能有不周延的地方，主管機(jī)關(guān)或許能補(bǔ)全）
最後釋憲結(jié)果是不符合「法律保留」原則（脫離母法的授權(quán)範(fàn)圍）。
3. 104年決議 政府採購法 違反採購公正行為
最高行政法院 104 年度 4 月份第 1 次庭長法官聯(lián)席會議（一）
僅在網(wǎng)站上公告，未刊登政府公報或新聞紙
，不能認(rèn)已踐行發(fā)布程序，欠缺法規(guī)命令之生效要件，尚未發(fā)生效力。
("法規(guī)命令"只在網(wǎng)站公告)
4. 水汙染防治法18 有授權(quán)主管機(jī)關(guān)可以訂定法規(guī)命令 (不可超出母法的範(fàn)圍): 什麼是其他會"情節(jié)重大(不確定法律概念 法律明確性) 嚴(yán)重影響水質(zhì)的行為" (構(gòu)成要件)
爭點(diǎn): 只要符合 105年3月11的函釋(繞流排放行為) 一律認(rèn)定為"情節(jié)重大 汙染水體" (不符合比例原則) or 要個案認(rèn)定是否情節(jié)重大?
5. 甲說
只要有繞流排放 = 情節(jié)重大
(1) 立法者已經(jīng)"授權(quán)"主管機(jī)關(guān)訂定"法規(guī)命令"(有法律授權(quán)的行政立法=法規(guī)命令)
(2) 罰法 18
裁處罰鍰，應(yīng)審酌違反行政法上義務(wù)行為應(yīng)受責(zé)難程度、所生影響及因違反行政法上義務(wù)所得之利益，並得考量受處罰者之資力。
前項(xiàng)所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範(fàn)圍內(nèi)酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。
依本法規(guī)定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規(guī)定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規(guī)定者，不在此限。
其他種類行政罰，其處罰定有期間者，準(zhǔn)用前項(xiàng)之規(guī)定。
=> 行政罰時 主管機(jī)關(guān)本就有裁量權(quán) (針對相對人的資力(能被罰多少) 還有危害的嚴(yán)重程度來判斷罰他多少)
(3) 環(huán)保署(中央主管機(jī)關(guān)) 直接用法規(guī)命令 規(guī)定 "繞流排放" = "情節(jié)重大汙染水體" 屬行政機(jī)關(guān)的立法裁量權(quán) (司法應(yīng)退讓 不應(yīng)審查 並尊重行政機(jī)關(guān)的立法+裁量權(quán))
(4) 水汙染防治法第一條寫明立法目的
「為防治水污染，確保水資源之清潔，以維護(hù)生態(tài)體系，改善生活環(huán)境，增進(jìn)國民健康」
繞流排放 = (相對人)在明知道法所不許的前提下 (蓄意/故意) 把沒有處理過的汙水 排放到河流裡 為了貪圖自己節(jié)省處理汙水的成本 去危害大家的健康 破壞臺灣的環(huán)境 本來就該罰
6. 乙說 (應(yīng)個案認(rèn)定)
(1) "繞流排放"行為要由法院個案認(rèn)定(司法審查) 有人嚴(yán)重有人不嚴(yán)重
情節(jié)非屬重大就罰鍰 情節(jié)重大就停工停業(yè) 這樣才符合比例原則
(2) 環(huán)保署令(函釋) 只要"繞流排放" = 情節(jié)重大
母法有區(qū)分 情節(jié)輕(水汙染防治法 一般情節(jié) 46-1前段)~重大情節(jié) (46-1後段)
那"一般情節(jié)"是三小? (被行政機(jī)關(guān)當(dāng)塑膠 大家都很嚴(yán)重 沒有人是不嚴(yán)重的)
(3) 函釋規(guī)定只要有繞流排放 不論事後情節(jié)是否重大 (對附近的自然環(huán)境 居民影響) 一律=情節(jié)重大
不以所排放廢水是否超過放流水標(biāo)準(zhǔn)或產(chǎn)生何種影響為斷，核屬處罰要件係由積極行為即實(shí)現(xiàn)之行為犯，不以發(fā)生「嚴(yán)重影響附近地區(qū)水體品質(zhì)」情形為要件。
(沒有一個具體規(guī)定或者標(biāo)準(zhǔn) 不論排多少廢水 只要繞流排放就屬情節(jié)重大 排多排少都是情節(jié)重大)
7. 甲說 (行政法院應(yīng)尊重行政G關(guān)的立法裁量權(quán)(法規(guī)命令) ) vs 乙說 (法規(guī)命令不拘束法院 法院可以不鳥法規(guī)命令 / 法院對"不確定法律概念"(情節(jié)重大)有審查權(quán) 這是司法權(quán) 不用對行政權(quán)退讓)
(1) 函釋定性: 法規(guī)命令 (主管機(jī)關(guān)經(jīng)母法授權(quán)所訂定的處罰構(gòu)成要件)
(2) 母法 水汙染防治法18
事業(yè)應(yīng)採行水污染防治措施；其水污染防治措施之適用對象、範(fàn)圍、條件、必備設(shè)施、規(guī)格、設(shè)置、操作、監(jiān)測、記錄、監(jiān)測紀(jì)錄資料保存年限、預(yù)防管理、緊急應(yīng)變，與廢（污）水之收集、處理、排放及其他應(yīng)遵行事項(xiàng)之管理辦法，由中央主管機(jī)關(guān)會商相關(guān)目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)定之。
=>函釋內(nèi)容: 繞流排放（行為犯，不看結(jié)果量刑，而是你只要做了就屬情節(jié)重大。）
水汙染防治法 73條
本法第四十條、第四十三條、第四十六條、第四十六條之一、第四十九條、第五十二條、第五十三條及第五十四條所稱之情節(jié)重大，係指下列情形之一者：
一、未經(jīng)合法登記或許可之污染源，違反本法之規(guī)定。
二、經(jīng)處分後，自報停工改善，經(jīng)查證非屬實(shí)。
三、一年內(nèi)經(jīng)二次限期改善，仍繼續(xù)違反本法規(guī)定。
四、工業(yè)區(qū)內(nèi)事業(yè)單位，將廢（污）水納入工業(yè)區(qū)污水下水道系統(tǒng)處理，而違反下水道相關(guān)法令規(guī)定，經(jīng)下水道機(jī)構(gòu)依下水道法規(guī)定以情節(jié)重大通知停止使用，仍繼續(xù)排放廢（污）水。
五、大量排放污染物，經(jīng)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定嚴(yán)重影響附近水體品質(zhì)。
六、排放之廢（污）水中含有有害健康物質(zhì)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定有危害公眾健康之虞。
七、其他經(jīng)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定嚴(yán)重影響附近地區(qū)水體品質(zhì)之行為。
主管機(jī)關(guān)應(yīng)公開依前項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定"情 節(jié) 重 大"之事業(yè)，由提供優(yōu)惠待遇之目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)或各該法律之主管機(jī)關(guān)停止並追回其違規(guī)行為所屬年度之優(yōu)惠待遇，並於其後三年內(nèi)不得享受政府之優(yōu)惠待遇。
前項(xiàng)所稱優(yōu)惠待遇，包含中央或地方政府依法律或行政行為所給予該事業(yè)獎勵、補(bǔ)助、捐助或減免之租稅、租金、費(fèi)用或其他一切優(yōu)惠措施。
(3) 一般情節(jié)(輕) :罰鍰 / 情節(jié)重大: 勒令歇業(yè)
"情節(jié)重大"乃構(gòu)成要件
罰鍰/勒令歇業(yè):法效
"不確定法律概念"的判斷是由法院來審查(個案審查) 關(guān)行政裁量權(quán)P事
(4) G關(guān)行使行政權(quán)時可以有行政裁量 但是只要開始訴訟 = 進(jìn)入司法程序 (司法獨(dú)立) 司法有權(quán)去審酌個案"情節(jié)是否重大"(不確定法律概念)
不可能已經(jīng)進(jìn)法院 然後說法官應(yīng)該要不行使本來就應(yīng)該行使的職權(quán) 反而要對行政權(quán)退讓 (這樣會司法不獨(dú)立)
(5) 結(jié)論
不採甲說 法院最好判 有繞流排放的行為 一律判最重 (不符合比例原則)
採乙說(多一票) 法院必須要再去實(shí)際調(diào)查
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113年度高等行政法院法律座談會提案6 (保護(hù)規(guī)範(fàn)理論/ 國家是否應(yīng)保障第三人的法律上反射利益)
(同一棟樓的其他住戶是否有請求權(quán) 去請主管機(jī)關(guān)拆他家樓頂?shù)捻敇羌由w違建案)
1. (背景) 甲是其他住戶 請主管機(jī)關(guān)(乙)去拆他家的頂樓加蓋
2. (爭點(diǎn)) ：系爭違建非屬優(yōu)先執(zhí)行拆除標(biāo)的等語（下稱系爭函復(fù)）。試問甲有無請求乙拆除系爭違建之公法上請求權(quán)？
第三人 有沒有 請求主管機(jī)關(guān)去對相對人(頂樓加蓋之所有人)為"特定事"的"公法上請求權(quán)" ?
3. J469 (保護(hù)規(guī)範(fàn) 國家是否保護(hù)人民的反射利益 / 千島湖違規(guī)船家導(dǎo)致沉船 當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)沒有積極取締 家屬是否有權(quán)請求國賠案)
(判斷第三人是否擁有特定的公法上權(quán)利)
4. 當(dāng)?shù)谌藢艺埱鬄樘囟ㄊ碌臅r候是"陳情"(=請願)
國家沒有什麼一定要做的義務(wù) (除非像千島湖的案子那樣 有人死掉=生命權(quán)被侵害)
5. 甲說 (否定說, 實(shí)務(wù)見解)
主管機(jī)關(guān)為了"公共利益"(該違建是否會侵害到其他住戶or其他人的財產(chǎn)生命安全) 可以命相對人補(bǔ)申請執(zhí)照(把違建轉(zhuǎn)有建照的合法建物) or 事後拆除
不論違建拆掉之後 交通、衛(wèi)生是否改善 都是基於合乎大多數(shù)人的"公共利益"
這並不是第三人(甲)的直接利益 而是法律上的"反射利益" 所以第三人對此沒有公法上的請求權(quán)
且主管機(jī)關(guān)(乙)的函覆沒有發(fā)生任何法效(檢舉不成立) 是單純的"事實(shí)行為" (告訴甲你沒有這個請求權(quán)去請求我們機(jī)關(guān)行使你所"請求"的"特定事"=履行契約/債務(wù))
(1) 99年6月決議
最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯(lián)席會議（四）
公平會所為「檢舉不成立」之函文非屬行政處分，檢舉人如對之向行政法院提起"撤銷訴訟"者，行政法院得以不合法裁定駁回其訴。
(因?yàn)闄C(jī)關(guān)沒有作出行政處分 不符合行程法92 關(guān)公效外個單 的六要件 而只是單純的事實(shí)行為 所以相對人要爭訟的話 會沒有行政處分作為標(biāo)的物 行政法院會直接不受理)
(2) 甲沒有請求權(quán) 乙也沒有作行政處分 (檢舉不成立是事實(shí)行為) 所以甲沒有辦法去訴願乙然後行政爭訟
6. 乙說 (肯定說 認(rèn)甲對乙有公法上請求權(quán))
(1) 認(rèn)甲(請求人)有特定利益被保障到 = 有請求權(quán)
(2) J469 保護(hù)規(guī)範(fàn)理論 (就算只是人民的法律上反射利益 國家也應(yīng)保護(hù))
7. 票數(shù): 第一輪5:0 第二輪 4:0 甲說樂勝
實(shí)務(wù)上通常第三人請求主管機(jī)關(guān)去拆他人的違建都是無請求權(quán)
除非那棟違建快要倒到他家去 (相對人的生命 身體 健康 安全 有即將被侵害的可能)
只要該違建沒有即將立刻要發(fā)生對相對人生命財產(chǎn)上的損害 = 第三人沒有公法上請求權(quán) (國家沒有義務(wù)去幫你拆別人的違建XD)
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113年度高等行政法院法律座談會提案2
(毒駕酒駕的人 跟 車子的所有人不是同個人的時候 可不可以用"道交條例35條9項(xiàng)" 去罰(吊扣牌照/沒入A車)車子的所有人?)
1. 系爭規(guī)定: 道交條例35
汽機(jī)車駕駛?cè)擞械谝豁?xiàng)、第三項(xiàng)至第五項(xiàng) (酒駕/毒駕) 之情形之一(該當(dāng)要件)，(法效)"吊扣"該汽機(jī)車牌照二年，並於移置保管該汽機(jī)車時，"扣繳"其牌照；因而肇事致人重傷或死亡，得"沒入"該車輛。
(甲有A車一部 免費(fèi)借給乙 乙跑去酒駕 違反道交條例35-9 主管機(jī)關(guān)能否罰甲?)
1. "定性" 道交條例35條9項(xiàng) 是否為 "行政罰"?
(1) 若本法為行政罰 = 國家要懲罰(吊扣甲的牌照 / 沒入A車) "違規(guī)行為人以外的第三人"
(2) 涉及"罰法22條" (國家若要沒入第三人的所有物 應(yīng)符合本法所規(guī)定之要件)
罰法22:
不屬於受處罰者所有之物，因所有人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政法上義務(wù)行為之工具者，仍得裁處沒入。
物之所有人明知該物得沒入，為規(guī)避沒入之裁處而取得所有權(quán)者，亦同。
按行政罰法第22條第1項(xiàng)：「不屬於受處罰者所有之物，因所有人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政法上義務(wù)行為之工具者，仍得裁處沒入。」
雖對於非屬受處罰者所有之物得予擴(kuò)大沒入，惟該條既以所有人有故意或重大過失為要件，屬於對所有人之處罰，則主管機(jī)關(guān)為沒入處分前自應(yīng)斟酌所有人有無可歸責(zé)事由。
(高點(diǎn)法律網(wǎng))
(3) 若本法並非"行政罰" 則屬 "管制性不利處分" 國家在"目的"與"手段"合乎比例原則的前提下 可以"吊扣"甲 ("使用借貸"之貸與人)的牌照 或者"沒入"A車 (因?yàn)檫@不是處罰)
(使用借貸 法百)
2. 甲說 (肯定說 - 同法(道交條例35條9項(xiàng)) 為 "行政罰")
(1) 國家(主管機(jī)關(guān)) 若要 "吊扣"牌照2年 / "沒入"A車，需以行為人與所有權(quán)人為同一人，作為前提。
所以乙開甲的車出去酒駕 機(jī)關(guān)不能處罰甲
(2) 原則上行政罰以處罰行為責(zé)任者為主
處罰行為人之外的人為例外
所以本案應(yīng)罰乙(酒駕者) 不罰甲 (A車所有權(quán)人)
(3) 行政罰的裁罰是對人民的權(quán)利限制(侵害) 應(yīng)遵照C 23 (法保+比例原則)
C 23
以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
除非法有明文規(guī)定 (如自治條例有罰則) 否則依照 "罪刑法定主義" 不罰甲
(道交條例35-9的立法目的是要處罰酒駕/毒駕的人 要件該當(dāng)?shù)南鄬θ耸且也皇羌?甲是善意第三人 只罰乙 不罰甲)
倘若只用道交條例35-9 去罰甲的話 相當(dāng)於"推定"甲就是知道乙一定會出去酒駕 所以罰甲 (行政罰不是刑法 除非甲跟乙同時喝酒 一起坐在駕駛座上 兩個人一起踩油門 不然行政罰罰不到甲)
(刑法罰共犯 但行政罰不罰共犯 只罰行為人)
舉個例 甲出謀劃策 乙駕駛動力交通工具 丙把風(fēng) 丁破門 戊入室盜竊
甲(狗頭軍師 從頭到尾遠(yuǎn)程搖控 完全沒到場) 乙 丙 丁 戊 全都是共同正犯(這幾個人都是正犯) 會一起被判加重竊盜 (因?yàn)橐呀?jīng)超過三個人了 而且有破門 加重的要件只要有一項(xiàng)該當(dāng)就處罰 這已經(jīng)符合一、二、四項(xiàng))
（天秤座）
就算狗頭軍師沒到場，依然因有犯罪貢獻(xiàn)，分擔(dān)犯罪行為，成立共同正犯。
（臺灣有很多黑道老大幹壞事只會叫小弟去做，只罰小弟沒用，腳仔春風(fēng)吹又生，要把老大一起抓起來，才能把犯罪連根拔起。）
集體犯罪要脫離共同正犯其實(shí)很困難，前提是要完全去除自己的犯罪貢獻(xiàn)，之後還要轉(zhuǎn)檢方證人戴罪立功。
但是行政罰就只會罰戊 (實(shí)際進(jìn)去偷東西的那個人)
刑法321 (加重竊盜 罰未遂)
犯前條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內(nèi)而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設(shè)備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結(jié)夥三人以上而犯之。
五、乘火災(zāi)、水災(zāi)或其他災(zāi)害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運(yùn)輸之舟、車、航空機(jī)內(nèi)而犯之。
前項(xiàng)之未遂犯罰之。
(4) 不論是要吊扣甲的牌照 還是沒入A車 都是對甲的侵害
(5) 應(yīng)適用罰法7條1項(xiàng) (行為人故意過失(<-要件該當(dāng))才罰(<-法效) 沒有故意過失就不罰)
罰法7
I. 違反行政法上義務(wù)之行為非出於故意或過失者，不予處罰。
II. 法人、設(shè)有代表人或管理人之非法人團(tuán)體、中央或地方機(jī)關(guān)或其他組織違反行政法上義務(wù)者，其代表人、管理人、其他有代表權(quán)之人或?qū)嶋H行為之職員、受僱人或從業(yè)人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。
(6) 如果是"管制性不利處分"的話就可以罰甲 (為達(dá)行政目的 維護(hù)公共利益 社會秩序 大眾安全 有公益的前提)
但甲說認(rèn)為系爭規(guī)定 (道交條例35-9)是行政罰 依罰法7-1 不罰甲 (甲是A車所有人 是第三人 不是行為人)
(7) 根據(jù)罰法22條1項(xiàng)(要件:故意過失) A車是乙用來酒駕(違反行政法上義務(wù)行為)的工具
除非甲有故意(明知道乙100%鐵定會開出去酒駕) or 過失(要件該當(dāng)) 否則依照罪刑法定主義 +法律保留 + 比例原則(C23) 不罰甲
(8) 依系爭規(guī)定(道交條例35-9)罰甲 違反C15 (人民之生存權(quán)、工作權(quán)及財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)予保障。) + C23 (法保+比例原則)
基於合憲性解釋 不應(yīng)罰甲(除非按罰法22-1 甲有故意過失 非善意第三人)
(9) 同法(道交條例) 35-7
汽機(jī)車所有人，明知汽機(jī)車駕駛?cè)擞械谝豁?xiàng)各款情形，而不予禁止駕駛者，依第一項(xiàng)規(guī)定之罰鍰處罰，並吊扣該汽機(jī)車牌照二年，於移置保管該汽機(jī)車時，扣繳其牌照。
構(gòu)成要件是"明知" 倘若甲非明知就罰不到
且適用35條7項(xiàng)的話 就不會用35條9項(xiàng)去罰甲 (因?yàn)?項(xiàng)是對行為人的處罰 7項(xiàng)是對所有人的處罰 9項(xiàng)對乙 7項(xiàng)對甲 但同法35-7 甲依然要件不該當(dāng))
3. 乙說 (否定說)
(1) 系爭規(guī)定(道交條例35-9) 處罰的對象是 "違規(guī)的汽機(jī)車牌照" 而不是所有人(第三人)
(該法罰的是A車 而不是A車的所有人甲)
(2) 沒有行為人與所有人一定要同一人 才能吊扣A車牌照或是沒入A車的限制 (罰法7條跟22條都不適用)
(3) 系爭規(guī)定的立法目的 A車的所有人甲在使用借貸貸與乙之前 就已經(jīng)有"擔(dān)保"的義務(wù) (有"監(jiān)督管理"的責(zé)任 甲應(yīng)該知道乙是什麼樣的人 你知道乙不會開著你的車出去違法 所以才把車借給乙)
(4) 假如每次發(fā)生同樣的案子 都照甲說一樣 罰乙不罰甲
相當(dāng)於以後所有人想出去酒駕都可以先跟別人借車 車主也覺得沒差 罰不到我 關(guān)我屁事
然後全臺灣就會一堆人毒駕 酒駕 開著別人的車趴趴走 危害公益 徒增道交風(fēng)險
甲說根本就沒道理("殊非事理之平") 本案採甲說恐怕會傷害大家的法感情(。
(從道德與倫理的角度來說 根本無法認(rèn)為借車給別人出去酒駕/毒駕的人 是能完全免除其責(zé)任的)
(5) 同法(道交條例) 35-7 vs 35-9 前者除了吊扣牌照之外還(適用同法第一項(xiàng)的)罰緩 (法效, 併罰)
35-9 只有吊扣 沒有罰鍰
這兩條罰的對象也不一樣 (35-7罰犯罪工具所有人 35-9罰行為人)
(6) 就算甲"明知"乙一定會出去酒駕/毒駕 導(dǎo)致量刑時 35-7 與 35-9 競合
根據(jù)罰法24
一行為違反數(shù)個行政法上義務(wù)規(guī)定而應(yīng)處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規(guī)定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規(guī)定之罰鍰最低額。
前項(xiàng)違反行政法上義務(wù)行為，除應(yīng)處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規(guī)定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達(dá)成行政目的者，不得重複裁處。
一行為違反社會秩序維護(hù)法及其他行政法上義務(wù)規(guī)定而應(yīng)受處罰，如已裁處拘留者，不再受罰鍰之處罰。
=> 應(yīng)從一重處斷 (誰罰得更重就用哪一條 所以就算真的競合 罰甲也一定是用35-7 不論如何都用不上35-9)
(刑法是從舊從輕)
從舊從輕原則指的是犯罪「行為時」與「行為後」法律發(fā)生不一致的情形，
原則上會先適用「行為時」的法律規(guī)定，
例外在「行為後」法律規(guī)定對行為人更有利時，優(yōu)先適用對行為人有利的「行為後」法律。
例如，犯罪行為時通姦有處罰的明文規(guī)定，但在行為後通姦已經(jīng)除罪化了。在「行為後」法律已經(jīng)除罪化的情況下，如果案件還沒有起訴，檢察官會作成不起訴處分，
如果案件已經(jīng)起訴到法院了，法院會諭知免訴判決。
(法百)
(7) 依同法85
道交條例第85條第3項(xiàng)「依本條例規(guī)定…同時併處罰其他人之案件，推定…該其他人有過失」規(guī)定（此規(guī)定是就同時處罰監(jiān)督過失之情形，例外規(guī)定採推定過失，見立法院公報第94卷第31 期第357頁）之適用，是汽車所有人自仍得經(jīng)由舉證證明其無故意及過失而免罰。
a. 甲在法律上被推定"有故意過失"的責(zé)任，不能依罰法7條 (除非犯罪工具所有人有故意過失)而不罰甲。
b. 甲如果想免罰的話，必須舉證以證明自己無故意過失才免罰，不然就罰。
(8) 道交條例35-9的立法目的在於"擔(dān)保汽車使用的合法性"。
有"擔(dān)保性" = 有管制性。
(甲在將A車貸與乙的時候，就已經(jīng)產(chǎn)生了對乙使用A車時行為的擔(dān)保義務(wù)="保人"，乙犯法了甲一定也視為一體，無法免除犯罪責(zé)任)
是為了管制公共秩序，而不是為了去"處罰"第三人。
(9) 承上，道交條例35-9不是行政罰，而是管制性行政處分，應(yīng)罰甲。
(10) 就算假設(shè)甲一樣能被35-9處罰，但是35-7跟35-9的構(gòu)成要件不一樣，法效也不一樣，從一重處斷就用35-7罰甲，不採35-9。
4. 研討結(jié)果
北高行（地方行政法院）第一次研討採乙說 (A車所有人甲，應(yīng)罰)
第二次研討結(jié)果（高等行政法院） 甲乙說平票（10:10）
5. 子雲(yún)結(jié)論：
(1) 吊扣牌照＋沒入Ａ車的定性是行政罰（裁罰性不利處分）還是"管制性"不利處分？
(2) 若是行政罰的話，按法律保留原則、罪刑法定主義，必須有法律的明文規(guī)定（如違反地方有罰則的自治條例）才可以罰第三人，否則就是對善意第三人的權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)）的侵害。
(3) 若是管制性不利處分的話，因?yàn)槟康牟灰粯樱ü苤菩圆焕幏值哪康氖菫榱司S護(hù)公共秩序及安全），因此可以管制第三人，沒有罪刑法定主義的問題。
(4) 寫申論的話，這題要兩說並呈。
（甲說肯定說，35-9是行政罰／乙說否定說，系爭規(guī)定為管制性不利處分），然後選一個你覺得比較合理的。
