人權
國賠法3(國考生活指南)
1. 公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者,國家應負損害賠償責任。
2. 前項設施委託民間團體或個人管理時,因管理欠缺致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者,國家應負損害賠償責任。
3. 前二項情形,於開放之山域、水域等自然公物,經管理機關、受委託管理之民間團體或個人已就使用該公物為適當之警告或標示,而人民仍從事冒險或具危險性活動,國家不負損害賠償責任。(D)
4. 第一項及第二項情形,於開放之山域、水域等自然公物內之設施,經管理機關、受委託管理之民間團體或個人已就使用該設施為適當之警告或標示,而人民仍從事冒險或具危險性活動,得減輕或免除國家應負之損害賠償責任。(C、D)
5. 第一項、第二項及前項情形,就損害原因有應負責任之人時,賠償義務機關對之有求償權。
50 關於國家賠償法第 3 條公共設施設置、管理之國家賠償責任,下列敘述何者正確?
(A) 凡提供公共使用或公務使用之設施,且事實上處於國家或地方自治團體管理狀態下並為其所有者,始有 本法之適用
BOT、OT、ROT、BOO的也是公物,還沒Transfer的都還沒轉交給國家,由私人代行營運,但這不代表他不是公物。
(B) 縱尚未開放通車使用,但事實上已經完成工程驗收之道路或橋樑,即屬本條所稱公共設施
沒有經過法律上(如處分開通)或事實行為(既成道路)就不是公物(因為還沒開放使用)
見本張試卷的第十八題的解析
(C) 開放之水域業經管理機關就使用該公物為適當之警告,而人民仍從事具危險性活動,國家仍應負損害賠 償責任
得減輕或免除(第四款)
(D) 管理機關對於損害之發生已盡相當之注意,且已即時採取妥適之因應措施,則不該當公共設施之管理有 欠缺
(第三款、第四款)
49 關於國家賠償之敘述,下列何者正確?
(A) 賠償義務機關自開始協議之日起逾 30 日協議不成立時,請求權人得提起損害賠償之訴
賠償義務機關拒絕賠償,或自提出請求之日起逾三十日不開始協議,或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時,(國家賠償法§11)
(B) 國家負損害賠償責任者,原則上應以回復原狀為之。
國家負損害賠償責任者,應以金錢為之。 但以回復原狀為適當者,得依請求,回復損害發生前原狀。 前項賠償所需經費,應由各級政府編列預算支應之。 賠償請求權,自請求權人知有損害時起,因二年間不行使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。
(國賠法七,國賠法跟民法相反,民法以回復原狀為原則,金錢賠償為但書。)
(C) 賠償義務機關有爭議時,得請求其上級機關確定之。(國賠法 第九條 第四款) 其上級機關自被請求之日起逾 10 日不為確定者, 得逕以該上級機關為賠償義務機關
20日。
國賠法 9
1. 依第二條第二項請求損害賠償者,以該公務員所屬機關為賠償義務機關。
2. 依第三條第一項請求損害賠償者,以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關;依第三條第二項請求損害賠償者,以委託機關為賠償義務機關。
3. 前二項賠償義務機關經裁撤或改組者,以承受其業務之機關為賠償義務機關。無承受其業務之機關者,以其上級機關為賠償義務機關。
4. 不能依前三項確定賠償義務機關,或於賠償義務機關有爭議時,得請求其上級機關確定之。其上級機關自被請求之日起逾二十日不為確定者,得逕以該上級機關為賠償義務機關。
(D) 已依行政訴訟法規定,附帶請求國家損害賠償者,就同一原因事實,不得更行提起國家賠償訴訟
國賠法11
1. 賠償義務機關拒絕賠償,或自提出請求之日起逾三十日不開始協議,或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時,請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定,附帶請求損害賠償者,就同一原因事實,不得更行起訴。
2. 依本法請求損害賠償時,法院得依聲請為假處分,命賠償義務機關暫先支付醫療費或喪葬費。
行政處分(行程法):
行程法 117
違法行政處分於法定救濟期間經過後,原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷;其上級機關,亦得為之。但有下列各款情形之一者,不得撤銷︰
一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形,而信賴授予利益之行政處分,其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。
行政程序法第121條第1項
第一百十七條之撤銷權,應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。(A)
(除斥期間,三民)
48 違法行政處分於法定救濟期間經過後,原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷,其撤銷應於下列何項期 間內為之?
(A) 自原處分機關(或其上級機關)知有撤銷原因時起 2 年內
行程法121
(且A與BCD選項互斥,這是單選題,只有一個選項會對,其他的就錯)
(B) 自撤銷原因發生時起 2 年內
要件不該當:原處分機關或其上級機關知情
(C) 自原處分送達受處分人之日起 2 年內
要件不該當(行程法121)
(D) 自原處分作成之日起 2 年內
要件不該當(行程法121)
46 關於行政程序法之行政程序重新進行之規定,下列敘述何者錯誤?
(A) 行政機關基於行政處分相對人、利害關係人或第三人之申請,就行政處分所規定之事項,重為審查
行程 128
(處分)相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
(B) 行政程序重新進行之規定,係在一般行政救濟途徑以外,另設之特別救濟途徑
行政程序重新進行的規定,是在一般行政救濟途徑以外,另設的特別救濟途徑(最高行一○八年判第三九○號)(元照)
(C) 具有持續效力之行政處分所依據之事實,事後發生有利於利害關係人之變更者,得提起之
行政處分於法定救濟期間經過後,具有下列各款情形之一者,相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者,不在此限:
一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
(行程法128)
(D) 相對人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者,不得適用
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者,不在此限。(行程法128)
行訴:
47 關於行政訴訟管轄法院之敘述,下列何者錯誤?
(A) 關於公務員職務關係之訴訟,得由公務員職務所在地之行政法院管轄
第 15-1 條
關於公務員職務關係之訴訟,得由公務員職務所在地之行政法院管轄。
(B) 交通裁決事件,得由原告住所地、居所地、所在地或違規行為地之地方行政法院管轄
行訴 第237-2 條:交通裁決事件,得由原告住所地、居所地、所在地或違規行為地之地方行政法院管轄。
(C) 都市計畫訴訟,專屬都市計畫區所在地之地方行政法院管轄
專屬都市計畫區所在地之高等行政法院管轄。
(行政訴訟法§237-19)
(D) 再審之訴,專屬為判決之原行政法院管轄
再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。 (行政訴訟法§285)
行訴 49-1
下列各款事件及其程序進行中所生之其他事件,當事人應委任律師為訴訟代理人:
一、高等行政法院管轄之環境保護、土地爭議之第一審通常訴訟程序事件及都市計畫審查程序事件。(A)
二、高等行政法院管轄之通常訴訟程序上訴事件。
三、向最高行政法院提起之事件。
四、適用通常訴訟程序或都市計畫審查程序之再審事件。(C)
五、適用通常訴訟程序或都市計畫審查程序之聲請重新審理及其再審事件。(B)
45 依行政訴訟法規定,下列何者非屬當事人應委任律師為訴訟代理人之事件?
(A) 高等行政法院 高等行政訴訟庭 管轄之環境保護事件
(第一款)
(B) 適用通常訴訟程序之聲請重新審理事件
(第五款)
(C) 都市計畫審查程序之再審事件
(第四款)
(D) 由具備專利師資格代理之專利行政事件
行訴 第 49 條
當事人得委任代理人為訴訟行為。但每一當事人委任之訴訟代理人不得逾三人。
行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者,亦得為訴訟代理人:
一、稅務行政事件,具備會計師資格。
二、專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人。
三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。
四、交通裁決事件,原告為自然人時,其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親;原告為法人或非法人團體時,其所屬人員辦理與訴訟事件相關業務。
行訴49(不需委任律師就能打行政爭訟的要件):
一、稅務行政事件,具備會計師資格。
(因為會計師比律師更懂。 )
二、專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人。
(因為專利師比律師更懂。)
三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。
(因為法制、法務等人就是司法特考上來的人中龍鳳,他們的職業水平比律師更好。)
四、交通裁決事件,原告為自然人時,其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親;原告為法人或非法人團體時,其所屬人員辦理與訴訟事件相關業務。
(整天到晚都有人被開罰單,連訴願都不用了,這屁大點事,不需要請律師。)
44 關於行政訴訟之管轄,下列敘述何者錯誤?
(A) 因不動產徵收之訴訟,專屬於不動產所在地之行政法院管轄
因不動產徵收、徵用或撥用之訴訟,專屬不動產所在地之行政法院管轄。
(行訴 15)
(B) 關於公務員職務關係之訴訟,得由公務員職務所在地之行政法院管轄
同法 15-1
(C) 因公法上之保險事件涉訟者,得由為原告之受益人住居所地之行政法院管轄
因公法上之保險事件涉訟者,得由為原告之被保險人、受益人之住居所地或被保險人從事職業活動所在地之行政法院管轄。
同法 第 15-2 條
(D) 定行政法院之管轄以言詞辯論時為準
定行政法院之管轄以起訴時為準。(行政訴訟法第17條)
訴願法:
最高行 101 年 2 月庭長法官聯席會議
甲說:否定說。(採甲說)
理由:
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,於法定期間內應作為而不作為,認為損害其權利或利益者,亦得提起訴願。前項期間,法令未規定者,自機關受理申請之日起為二個月。」訴願法第 2 條定有明文。
同法第 82 條規定:「對於依訴願法第 2 條第 1 項提起之訴願,受理訴願機關認為有理由者,應指定相當期間,命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前,應作為之機關已為行政處分者,受理訴願機關應認訴願為無理由,以決定駁回之。」
自法條之文義及其編列次序可知,訴願機關就怠為處分之訴願得以無理由而決定駁回,係承第 1 項之規定而來,是以該條第 2項之行政處分,應指有利於訴願人之處分而言。
二、自人民程序之保障及訴訟經濟觀點,若採應為處分機關於訴願決定前為行政處分,訴願決定即應以無理由予以駁回之見解,人民勢必就遲到之行政處分重為訴願,
如人民不知應另為救濟,將喪失實體保障之機會,對人民權益之保障不夠週延。
三、自人民提起課予義務訴願之目的觀之,訴願人因行政機關怠為處分而訴願(即課予義務訴願)後,受理申請之行政機關所為遲到之行政處分非完全有利於訴願人,雖訴願人仍可就該遲到之處分另行訴願。
惟如此作法,一則程序不符經濟原則,且若訴願機關以撤銷訴願方式處理(即將原處分撤銷,發回原處分機關另為適法處分之方式),顯又與訴願人提起課予義務訴願之初衷有違。
四、依本院 81 年 9 月份庭長法官聯席會議:「原告合法提起之行政訴訟不因行政機關程序違法之訴願決定而失其效力。
訴願法第 20 條、第 21 條及行政訴訟法第 1 條第 1 項訴願、再訴願決定之期限,即係依據『迅速決定及迅速裁判之理念所為規定,原告合法提起之行政訴訟,不因行政機關程序違法之訴願決定而失其效力…」之決議意旨可知,此一遲到之行政處分並不影響訴願程序之續行,性質上均為行政機關內部自我審查之機制,基於同一法理,當無要求訴願人須就遲到之行政處分,重新提起訴願之理;
又本院 76 年度判字第 1848 號判決亦認為:「遲為訴願之決定,對原告已合法逕行提起之再訴願,應無影響,並無命原告須對該遲為之訴願決定,負有另行提起再訴願之責任。」
39 甲依法申請補助,主管機關逾法定處理期間仍未作成準駁之處分,甲乃於處理期間屆至後提起訴願,該機關於甲提起訴願後始作成否準處分,並送達於甲。依司法實務見解,受理訴願機關應如何處理甲之訴願?
(A) 應逕以該否準處分為標的續行審理甲之訴願
因為甲的補助還是拿不到,所以應以課予義務訴願續行,直到甲拿到補助為止。
(B) 因怠為處分與否準處分屬不同之標的,應定期間命甲確答訴願請求為何
甲的訴願請求就是課予義務訴訟(想要補助被通過),為什麼行政機關還要相對人再答一次?相對人的訴求還不夠明確?
(C) 應逕以甲之訴願不合法定要件,依訴願法第 77 條作成不受理決定
該行政機關確實遲為處分,直到相對人提出訴訟,才作出準駁(怠忽職守),故訴願處理機關(即原主管機關之上級)仍應對下級機關作內部審查。
(D) 因該機關已作出處分,故應依法作成訴願無理由駁回之實體決定
可是甲沒有得到他要的補助,若駁回甲的訴願,相當於甲被主管機關遲為處分,又被作不利處分,還駁回甲的訴願,這對人民不公平。
訴願法81
訴願有理由者,受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部,並得視事件之情節,逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內,不得為更不利益之變更或處分。
這題不必那篇聯席會議也能解。
如果我是甲,我氣不氣?
我依法提出申請,主管機關把我當塑膠。
非得等我訴願了,他們才遲為決定。
這就算了,還因為我訴願,所以主管機關作不利於我的決定。
還要因為他們已經給了準駁,所以駁回我的訴願?怎麼看對甲都不公平。
要選就要選一個對甲(相對人)最好的選項。
41 關於訴願代理人之敘述,下列何者錯誤?
(A) 每一訴願人委任之訴願代理人不得超過 3 人
每一訴願人或參加人委任之訴願代理人不得超過三人。
(訴願法32)
(B) 訴願代理人有 2 人以上者,應共同代理
訴願代理人有二人以上者,均得單獨代理訴願人。
(訴願法 36)
(C) 與訴願人有親屬關係者,得擔任訴願代理人
(訴願法33-5)
左列之人,得為訴願代理人:
一、律師。
二、依法令取得與訴願事件有關之代理人資格者。
三、具有該訴願事件之專業知識者。
四、因業務或職務關係為訴願人之代理人者。
五、與訴願人有親屬關係者。
前項第三款至第五款之訴願代理人,受理訴願機關認為不適當時,得禁止之,並以書面通知訴願人或參加人。
(D) 訴願代理人就其受委任之事件,如受特別委任,得撤回訴願
訴願代理人就其受委任之事件,得為一切訴願行為。但撤回訴願,非受特別委任不得為之。
(訴願法35)
執行法:
43 關於行政執行之敘述,下列何者錯誤?
(A) 行政執行應以適當之方法為之,不得逾越達成執行目的之必要程度
比例原則(阿摩考古)
(B) 行政執行,自處分確定之日起,5 年內未經執行者,不再執行
行政執行,自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起,五年內未經執行者,不再執行。(執行法七)
(C) 行政執行之終止,僅得由執行機關依職權為之
行政執行有下列情形之一者,執行機關應依職權或因義務人、利害關係人之申請終止執行(執行法八)
(D) 行政執行原則上不得於夜間、星期日或其他休息日為之
行政執行不得於夜間、星期日或其他休息日為之。(執行法五)
檢討後第二次寫這張卷子(第一次寫是在普考)
21 甲私立高職校務營運出現危機,教育部依法公告甲為專案輔導學校,並且告知禁止甲將上億價值之校舍向 第三人設立最高限額抵押,此告知之性質為何?
(A) 觀念通知
(B) 事實行為
以上都沒有法律效果
(C) 法規命令
法規命令是行政機關依據法律的授權而訂定。
(D) 行政處分
由於"禁止"帶有命相對人"不作為"之義務,故這是一個"下命處分"