目錄
壹、前言
貳、虛擬兒少性創作是否為本條例之管制對象
參、管制虛擬兒少性創作將造成的結果
肆、針對本次爭議的個人見解
伍、結論（含懶人包）
陸、後記
壹、前言
在今年一月底，網路論壇PTT的數篇貼文跟黑白工房網站相繼遭人檢舉違反《兒童及少年性剝削防制條例》（以下簡稱本條例），被網路內容防護機構iWIN通知要求下架，後續引發一連串的熱議。為避免文章過於冗長，前情提要的部分搜尋關鍵字「iWIN」就能找到一堆事實爭議，在這裡附個懶人包。簡言之，本次最大的爭點就是兒少權益與創作自由的衝突，究竟虛擬兒少性創作是否為本條例所述犯罪行為客體，即ACG創作內容是否應納入管制範圍？
我國係民主法治國家，任何以國家公權力限制人民基本權的行為，皆須遵守法治國原則，故本文將從憲法的基本原則及其衍伸的法律原則來探討本次事件之問題何在。若你未曾關注此議題，或對於爭點持贊同態度者，請花點時間閱讀本文，從法律面探討該爭議是否有理有據；若你持反對態度，和我站在同一陣線的話，也請花點時間閱讀本文，了解到最大的敵人並不是iWIN機構，要將炮口朝向恣意對本條例擴張解釋的衛生福利部與臺灣展翅協會等特定兒少團體。
惟本人並非法律系出身，僅是就讀地政系的大三學生，受過些許民法和行政法的訓練，對於刑法則是非常陌生，寫這篇文章完全是出於對ACG的熱情。因此本人也算是個法律小白，會盡量在嚴謹的用詞下，以較白話的方式讓大家都看得懂；也希望能以本文拋磚引玉，讓專業的法律大佬提出更精闢的見解。儘管撰寫文章時有諮詢過法律系朋友的意見，對於內容有思慮未周或誤謬處，還請賜教指正。
貳、虛擬兒少性創作是否為本條例之管制對象
先講結論，我認為不是，也不應該是。這點可以從兩個角度來解釋並加以反駁：一、法益保護原則；二、法律保留原則與罪刑法定原則。相信各位都知道法律有位階之分（憲法>狹義法律>法規命令>行政規則），故以下會先提及具有憲法位階的基本原則，再來檢視本條例之問題何在。
一、法益保護原則
中華民國憲法第11條及第23條：
由憲法第11條可知，創作自由為憲法所保障，係人民的基本權之一。而按憲法第23條意旨，國家只有在條文所列四種情形之一者，始得以法律限制人民的基本權。因此，國家制定刑法，其最主要的任務在於保護人類社會共同生活中的基本倫理價值，如個人的各種生存與生活利益，以及這些基本價值與利益賴以運作的總體利益。這些受到刑法所保護的利益，也稱為「法益」。法益可分成個人法益（私益）與超個人法益（公益），而超個人法益可再分成國家與社會法益。（王皇玉，刑法總則，2021，頁22以下）
中央法規標準法第16條：
有人可能會感到疑惑，明明在討論兒少相關法律，為何要提到刑法？在這裡先補充說明，各位可以看本條例第四章的罰則，除了有處以「罰鍰」之行政罰外，亦有「有期徒刑、罰金」等刑罰。此外，中標法第16條即是所謂的「特別法優先於普通法」，由於本條例有針對侵害兒少性自主權的犯罪加以規範，故屬特別刑法而優先適用。
兒童及少年性剝削防制條例第1條：
兒童及少年福利與權益保障法第2條：
在看一部法律時，通常第1條會寫本法制定的目的，第2條則是定義條文中的用詞；惟本條例並未定義兒童及少年，基於法規用語應一致的特性，爰參考同為保障兒少權益的兒少法。由條文內容可知，本條例之制定，係為保護兒童及少年之性自主權，即保護其個人法益。至於兒童及少年，亦得明確地理解為未滿十八歲之「自然人」，也就是生物學意義上的人，不是民法上的法人，更不可能是虛擬人物。再者，既然是虛擬架空的人物，何來其利益真實受到侵害之說？用刑法來保護實際上不存在之人的利益，顯違反法益保護原則。
二、法律保留原則與罪刑法定原則
法律保留原則，用一句話來說就是「重要性理論」，同樣是出自憲法第23條，且於司法院釋字第443號理由書中建立層級化法律保留體系。申言之，涉及人民權利的重要事項，應以法律或法律明確授權之命令為依據，不能僅由主管機關依職權發布之行政規則來規範，更不能透過主管機關恣意擴張解釋。再者，按釋字第443號，諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；即前述刑罰規定屬絕對法律保留（國會保留）事項，就算是法律明確授權的法規命令也不行。
中華民國刑法第1條：
這條即是刑法最基本的「罪刑法定原則」，指犯罪行為的法律要件（犯罪）及其法律效果（刑罰），必須在行為時，事先以法律明文規定，始可處罰該行為。換句話說，就是要看法條有沒有清楚定義這個行為是不是犯罪。（王皇玉，刑法總則，2021，頁35）
兒童及少年性剝削防制條例第2條：
由於本條例相關罰則的犯罪客體皆配合第2條修正，故在此定義性條文中先討論，並附上本次112年1月10日修法的修正理由。先看條文，第3款所列兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，接下來將依畫線處分別討論。「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥」係參照刑法上對於猥褻之定義，留待後續談到釋字第617號時再深入論述。至於「性影像」我認為沒有問題，從刑法對性影像的定義清楚可知，該製品係以真人為題材，會侵害到特定人的性自主權，而真實兒童的權益當然要保護，故在此規範避免疏漏，是予肯定。
惟從條文中也得清楚可知係「兒童或少年之」圖畫，針對兒少的定義如前所述，無虛擬兒少之適用。在罪刑法定原則下，刑法不得任意擴張解釋，對於不確定法律概念的使用也更嚴謹，且既然條文定義已臻明確，則為何能以本條例對虛擬兒少性創作加以管制？退萬步言，先不論上圖修法理由的正當性，若衛服部認為要管制，也應重新啟動修法程序，於條文後加註「於虛擬之兒童或少年，亦同」等語，始符合絕對法律保留原則。
有些人認為「圖畫」是本次事件的罪魁禍首，但我的見解跟PTT前法務站長的許哲仁律師相同。在今年3月9日的ACG創作者議題論壇中，許律師提到本條例的前身為「兒童及少年性交易防制條例」，早在民國84年立法之初即規範圖畫，且立法緣由是未包含二次元創作的。更詳細的論述在影片連結的02:04:45處開始，非常推薦去看看。那圖畫該如何解釋比較好？在這邊引蔡易餘立法委員的見解，僅適用於「以真實兒童為題材之圖畫」及「以真實兒童檔案為基礎運算的AI圖畫製品」，始符合本條例規範目的。
1.實務上受理過拿相關製品來誘拐兒童，並加以侵害的案件；
2.聯合國的兒童權利公約這樣訂定，且歐美法律實施行之有年；
3.違反兒少最佳利益原則，且虛擬的兒少性剝削圖像的被害人為潛在的所有兒少。
反對方的意見，首先針對第1點，政大法律系廖宜寧助理教授曾於某廣播節目00:40:16處中提到一個很好的思考方向，究竟是「因為他對幼童有異常性癖好，所以會去找這些製品來看並當成工具？」抑或是「因為他看了這些東西，所以變成有該特殊癖好？」結果顯而易見，應該會是前者，就因果關係上難以支持，更不能因而反面推論作為正當化禁止這些製品的理由。
後者則跟第2點一併討論。在同一個座談會中，未來數位韓京岳總編輯曾提出數據反駁，亦有網友整理相關研究資料。由於該實證研究並非我的專業，亦非本文探討的重點，故不做過多評論，有興趣的讀者歡迎再自行前往查閱。唯一知道的是當法律用高強度管制相關作品，人的慾望少了一個得以宣洩的管道，那不是解決問題的根本之道，反而有提高真實兒少受到侵害的風險。
至於第3點，兒少法也不是我的專業，該原則的具體內容還請有識者補充。但我想問的是，該原則是否能凌駕於憲法所保障的創作自由？後段那句實在過於抽象，因此有網友找了到高教授寫的《網際網路上兒童色情資訊之問題與對策》論文並加以評論。我也看了一下，在下圖（原文頁碼P245）提到虛擬兒童性影像的可罰性在於「其心可誅」。退萬步言，縱使作者主張係追隨國際共識，其真意並非思想取締，亦不應在文中使用這四個字。至於對歐美國家相關立法理由之反駁及工具一詞，則呼應到前述兩點。
參、管制虛擬兒少性創作將造成的結果
前面談完管制虛擬兒少缺乏合法性與正當性後，接著從本條例第四章的罰則來看，如果放任衛服部擴張解釋，究竟會對我們產生什麼影響。這些罰則若按其原意，犯罪客體僅限於以真實兒少為題材、基礎，其實在法律上沒有問題，但虛擬兒少也納入管制，適用同一條法律時，問題可就大了。
罪刑相當原則，對犯罪人科以刑罰，必須遵守刑罰與罪責之間具有相當性，即所謂「大罪大罰，小罪小罰」。該相當性的基礎乃刑法欲保護之法益有輕重之分，個人核心利益之價值，必須優於超個人的抽象利益，畢竟國家是為了保障個人而存在，而非個人為了國家而存在。因此，要判斷罪刑是否相當，必須從侵害的法益之輕重大小來衡量。（王皇玉，刑法總則，2021，頁56）
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
直接拍攝真實兒童之性影像，毫無疑問侵害了其性自主權（個人法益）；虛擬兒少之性創作，即畫一張圖，這張圖按前開論述只是「可能」作為犯罪工具或誘發犯罪的催化劑，難謂直接侵害個人法益，若以猥褻物論，充其量危害社會法益之善良風俗。兩者適用同一刑度，顯有違罪刑相當原則。至於網友們提到與刑法第185-3條酒駕致人重傷、第185-4條駕車致人重傷逃逸及第231-1條等刑責相當，在不考慮虛擬兒少的情況下是否過重，一樣要衡量對於法益的侵害程度。
另一個是同法第5項之未遂犯，這個較少人討論。對未遂犯的處罰乃基於「利益侵害的預防目的」；未遂犯規定於刑法第25條，指故意犯罪之行為，如果已經超越預備階段，而達著手實行之階段，但尚未完全實現犯罪構成要件之程度者，稱未遂階段。因此，未遂犯之成立要件有三：一、主觀上具有行為決意；二、客觀上已達著手實行階段；三、行為尚未到達既遂程度。（王皇玉，刑法總則，2021，頁371以下）
行為決意即故意，又分成直接故意和間接故意。著手時點之認定，若採主客觀混合說，主觀上有出於「開始」行動的想法而行為，客觀上實現構成要件的最後一步之行為，即屬已達著手。舉例來說，若你主觀上有「繪製一張客觀上足以引起性欲或羞恥之虛擬兒少圖畫」的意思，拿出紙筆或打開繪圖軟體屬預備行為，而開始動筆與繪製完成之間無其他「中間步驟」，故動筆足以認為是著手，得以未遂犯來定罪。（王皇玉，刑法總則，2021，頁378）
兒童及少年性剝削防制條例第38條：
若管制虛擬兒少性創作，基本上問題點跟前一條差不多，順帶一提黑白工房、PPT的蔚藍檔案貼文就是違反這條才被iWIN通知下架的。再來看看畫線處，所謂的民間團體就是兒童福利聯盟與臺灣展翅協會，這裡附上公共政策網路參與平臺提議內容，再參酌前言的懶人包可知，本次修法係因應南韓N號房事件，而提議內容也僅針對真實兒少提高保護強度，那立法理由究竟是如何偷渡虛擬兒少的概念進去的？這部分我正好看到維基百科有人整理好，內容挺完整的。
兒童及少年性剝削防制條例第39條：
前面第38條是對應到刑法第235條，而此處第39條管制的是「無正當理由持有」，在強度上又有所提高；那較有爭議的第2項及第3項，雖然第一次處行政罰，第二次才是刑罰，但若把虛擬兒少也納入，再加上目前衛服部神奇的認定標準，後果顯而易見，你各位都要小心了。修法理由方面，參酌兒童權利公約列管虛擬兒少的部分，前文已有討論；另外畫線處我挺好奇的，日本作為動漫產業大國，對於此規定之「兒童或少年」是否涵蓋虛擬兒少？
答案是沒有。由於我至今接觸過的國外法律，僅上課時提過德日的土地登記制度而已，若以下方法很粗糙還請見諒。上網搜尋了一下，這條是「児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律」的第7條，在此附上條文連結，不會日文的大概看漢字也猜得到意思。就字面上來看，第2條第1項定義兒童為未滿十八歲之人，第3項之「児童ポルノ(porn)」內容很長，但基本上可以理解成我國的「性影像」。
在2014年6月的修法時曾有兩大爭議點：一、為滿足自己性好奇而持有（單純持有）是否該罰；二、準児童ポルノ（非実在青少年）是否涵蓋。先附上CNN新聞連結，前者在本次修法後要罰，但後者不罰，即動畫、漫畫等並非這部法律的規制對象。另外，我在找資料時還看到了「東京都青少年の健全な育成に関する條例」，當中所謂「不健全図書」則惹出不少爭議，儘管出版界、律師界曾予以批評，但修正案還是通過了，總之附上維基百科連結，可以自行換成中文，就當延伸閱讀。
肆、針對本次爭議的個人見解
一、不用再修法，更不用認定標準
有網友可能會認為，應修法將虛擬兒少排除於定義之外。但其實不用，縱使本次修法理由有偷渡而擴張解釋的疑慮，在條文本身顯而易見，係保護真實兒少之性自主權，亦無擴張解釋的空間。既然定義已臻明確，乃未滿十八歲之自然人，那為什麼會需要討論虛擬兒少的認定標準呢？退萬步言，若真要討論，係要認定個案之圖畫或AI圖畫製品是否「以真實兒童為題材或基礎運算」。
二、虛擬兒少性創作回歸刑法第235條
中華民國刑法第235條：
有家長可能會擔心，難道這些東西無法可管嗎？既然不適用本條例，那就用刑法第235條。在構成要件中，有兩處值得討論。首先是圖畫，誠如高玉泉教授於座談會所言：「民國24年施行的刑法第235條，對於猥褻之圖畫處二年以下有期徒刑。刑法已經實行八十幾年了，修改了五十多次，這一條法律都在那邊從來沒有被挑戰過。猥褻的定義有做過解釋，但圖畫的部分要處罰，是毫無疑義的。」這部分我也認同，應該能直觀地理解二次元創作適用圖畫。
至於猥褻的定義，查釋字第617號解釋意旨，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限。雖然釋字解釋其未違反法律明確性原則，但相信大家跟我一樣都看不懂。因此，釋字又有提出一個限縮標準，即「硬蕊」與「軟蕊」。
硬蕊，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊，絕對禁止散佈等行為；軟蕊則指硬蕊以外之猥褻資訊，如果有採取適當之安全隔絕措施，就不會違反刑法第235條。這部分有很大的討論空間，我個人認為二次元性創作是軟蕊，但我朋友覺得這是藝術創作而不構成猥褻，當然如果你要認定虛擬兒少性創作為硬蕊也不是不行。
釋字第617號肯認性言論之表現與性資訊之流通，依其性質受言論自由不同程度之保障，是否有害社會多數人普遍認同之性觀念或性道德感情，常隨社會發展、風俗變異而有所不同。前開提到的廖宜寧教授在同一影片00:27:52處說明猥褻的解釋是功能或目的性取向的，詳細內容非常推薦去看看。
三、iWIN並不是最大的敵人
是否有人看到這裡感到疑惑，明明標題是iWIN事件，為何文章未對此加以著墨？因為iWIN只是一個依照兒少法第46條成立的民間機構。當然其執行兒少性剝削防制條例第8條內容係公權力的延伸，但文章一路看下來可以知道，問題是出在對條文擴張解釋的衛福部。
那在這部分較有爭議的，是本條例第8條與第47條，相比數位中介法草案，被通知有嫌疑就要先行移除，不照做即罰；至於什麼時候可以恢復，以及如何救濟，均未規定。若本條例涵蓋虛擬兒少，管制力道會變非常大。這部分可以看看前開ACG創作者議題論壇中許律師的演講內容。另一個則是網路分級與平臺自律的議題，除了同樣能看許律師的演講內容外，這邊極力推薦法律豆知識的影片，以上有大部分都是參考這影片撰寫的，只有12分鐘而已，精華中的精華。
伍、結論（含懶人包）
創作自由為我國憲法第11條所保障，係人民的基本權之一。基於憲法第23條，若要對其加以限制，必須有法律或法律明確授權之命令為依據，始符合法律保留原則。在罪刑法定原則下，刑法條文須清楚定義構成要件與法律效果，不得任意擴張解釋。同時，按法益保護原則，刑法其中一大任務為保護特定法益。
兒少性剝削防制條例，其立法目的係保護未滿十八歲之人的性自主權，而虛擬兒少並沒有權利會受到實際侵害。再者，條文業已清楚定義，並無任何擴張解釋的空間。是以，衛福部作為主管機關，若恣意擴大涵蓋虛擬兒少的概念，違反前述法律原則；且基於罪刑相當原則「大罪大罰，小罪小罰」的精神，第四章的相關罰則更有罪刑不相當的疑慮。
這邊再推薦一部影片，蔡易餘立委用短短四分鐘講述了本次iWIN事件所涉及的問題。加上前面法律豆知識的影片，如果你懶得看文章，或是要讓其他人簡單快速地認識爭議之處，直接看文中嵌入的這兩部影片就好。最後再附上網友整理的集中串連結，裡面有更豐富的資料。
陸、後記
雖然個人持反對觀點，但文中的用字遣詞會儘量中立，避免過於主觀的評判。同時我也尊重支持方的意見，除了論文名稱外，我並未使用「兒童色情」一詞。根據展翅協會處長所述，談色情可能意味著孩子是同意的，惟本次事件已上升到兒童性剝削的層面。另外再重申一次，真實兒少的權益當然要保護，但不能仗著兒少最佳利益的名號打壓創作自由。
本來沒有打算寫這篇文章的，明明都已經被期中考追殺了。但上課上到一半，看到衛福部在3月21日召開專家會議後仍發布一個各界不願為其背書的新聞稿，差點氣到吐血。又，近期看到一些網友仍視iWIN機構跟本條例為仇敵，殊不知大魔王其實是衛福部與展翅協會。因此，希望能用我不周的法學訓練，盡一點微薄之力，喚起大眾對這次爭議的關注與正確的認識。
如果放任大魔王胡作非為，大概以後就沒有動漫可以看了。但也不用太悲觀，若要論理，法律面和實證研究我們都是站得住腳的。至於身為一般人的我們能做什麼，就是持續關注，並讓更多的人知道，詳細可參考這篇文章。不久後的4月7日，衛福部須針對網友的連署正式回應，在看過這篇文後，可以來好好檢視其內容，順便看看展翅協會的主張會如何刷新你的三觀。
最後放個穿著JK制服的一千多歲老阿嬤。按照衛福部保護司司長張秀鴛所提出的神奇認定標準，如果這篇文章被Ban不見了，大家知道是誰的鍋吧？
達人
